我国《宪法》规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，我国《物权法》规定：国家、集体和私人的物权受到平等的法律保护。同时在土地使用权类别中，国有土地使用权可以进行市场流转，通过招标、拍卖、挂牌出让等交易形式获得收益;而同样受法律保护的农村集体土地使用权的流转却受种种限制。由于我国农村集体土地使用权的流转缺乏市场化的运作机制，亦没有相应的法律法规对其进行明确的指导，现实生活中存在的诸多“地下市场”式的交易使本来就不尽规范的土地交易市场的复杂动荡因素进一步加剧，亦为房地产的监管增加了难度，同时，由于集体土地使用权流转的诸多法律瓶颈一时难以突破，也使得交易双方的利益一直处于不稳定状况，违章建筑，倒卖土地使用权罪等成了压在当事人头上一把达摩克里斯之剑，社会稳定状况堪忧。　　
    本文结合一些涉及到集体土地使用权交易的现实案例就建立农村集体土地使用权流转制度的法律问题进行一些初步探讨，并提出一些个人的建议和意见，以期能为解决这类纠纷案件提供些有益的帮助。　　
    一、集体土地使用权流转的概念及相关法律规定　　
    集体土地使用权是指人们在集体土地使用上所形成的制度上的经济关系。它涉及到集体土地所有者与土地使用者及双方的权利、义务和国家对土地使用权的管理;集体土地使用权是由集体土地所有权派生的一种用益物权。它是所有权人以外的民事主体享有的对集体土地进行占有、使用、收益的权利。《中华人民土地管理法》第15条第2款规定：农民集体所有的土地由本经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准;《中华人民共和国土地承包法》第39条第一款规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的关系不变;第41条规定：承包方经发包方同意，将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户;第42条规定：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。　　
    由此可以看出，所谓集体土地使用权流转指，村农民集体、村民小组、乡(镇)农民集体经济组织等主体依据土地所有权和使用权分离原则，将农民集体建设用地的使用权、农地承包经营权和宅基地等集体土地使用权，通过转包、转让、出租、抵押、作价入股等方式，有偿让与或转让给其他单位和个人使用的行为。需要特别指出的是，集体土地使用权流转是土地权的流转，非土地功能和用途的流转(如擅自改变了土地的使用用途，则将涉嫌违法);流转方式主要有出让、转让、出租、抵押、拍卖、入股、合营、托管、乡镇企业兼并破产引发的流转等。　　
    二、现实生活中集体土地使用权流转存在的问题　　
    1、集体土地使用权流转相关法律滞后。我国现行法律严格控制农地转为非农地。如果要改变原集体土地使用权用途，必须要办理农用地转用审批手续及土地征用手续。而以笔者最近接受委托的温州瓯海区的违法厂房拆除案件来看，上述这样繁杂且审批严格的手续，一些小企业是根本无法办理下来的。而为了节省企业成本，一些企业主干脆铤而走险，直接从原享有集体土地承包权的村民手中“购买”土地后建造厂房进行生产经营，在早期企业粗放式发展过程中，企业照章纳税，政府相关监管部门依法收税，对这种情况视而不见。但当政府有了新的城市规划，要征地、要拆迁时，此时就马上翻脸，对自认为已经“合法经营”的企业主们挥起了拆除违法建筑的大棒，政府方依据现行法律规定，底气十足，企业方则对数十年积蓄一夜化为乌有实难接受，拼死抗争，一时间，法律规定的滞后成为社会不稳定的潜在诱因;　　
    2、土地收益分配不合理。集体土地被征收后所获得的补偿与从农用地转为建设用地时急剧增加溢价增值差额巨大，而这部分收益，无论是原集体所有制组织还是原集体土地使用权人都无法获得。农民集体所有者权益得不到保障。所以，农村土地使用权流转法律规定的滞后及利益分配的不合理，造成了农村土地使用权流转无法得到保障。笔者接受委托的江苏省无锡市、常州市、苏州市及浙江省的一些地方集体征地拆迁中的纠纷基本都是因此而发生。政府一方面低价从集体土地使用权人手中获得该土地使用权，而后利用自己的权力优势在改变土地使用权性质后高价出让，如此天壤之别的价值悬殊，怎能让人息诉罢争?　　
    3、集体土地使用权流转范围相对集中在本集体经济组织内部，对外流转限制较多，不利于土地的规模化经营与运作，土地使用效率低下。依据《中华人民土地管理法》第15条第2款规定：农民集体所有的土地由本经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由于村民自治能力的欠缺，往往在村民自治的一系列问题上要想统一大部分村民的意见在实际生活中还是困难多多。将集体土地使用权统一流转给非本经济组织以外的组织或人进行统一耕种经营，以克服传统以家庭承包责任制为基础的分散耕种的低效率局面往往难以成行。而没有统一的经营与管理，这种单兵作战的小农耕种模式又怎能向现代农业抑或有机农业的迈进?特别是在目前食品安全饱受诟病，一些诸如联想集团老总柳转志、汇源老总朱新礼、甚至京东老总刘强东等业界大佬纷纷表示要跳槽种地进军有机农业时，那些靠人均一亩多地，随意种植没有管理的“小农”遇见这些携带巨资、有备而来的“产业大农”时焉有不败之理?　　
    集体土地使用权流转机制不完善。集体土地使用权流转机制不完善，主要表现在：首先，尚未建立农地价格评估机制。土地转让、买卖与抵押过程中出现一系列不规范甚至侵害农民利益现象时有发生;其次，土地交易中介组织匮乏。复杂的产权关系和交易手续要求有完善的中介组织为之服务。土地交易较一般动产、不动产交易复杂的多，但目前多数农村土地流转处于自发阶段，缺乏服务组织。再次，缺乏流转场所和监管机构。我国尚未建立集体土地使用权流转交易中心，市场信息无稳定的传递渠道，交易行为脱离政府监管，难以有效规范运作。　　
    在上述诸多制度缺失的情况下依靠政府行政强制力进行推进的流转机制均呈现“病态”形式发展，这种病态无论是对于监管方的政府各职能部门还是对参与流转方的原集体土地使用权人都是一种伤害。据2011年11月3日《南方周末》第16版《大华西土地流转实验》讲述“天下第一村”华西村通过实施并村计划将其面积从原来0.96平方公里扩张到现在35平方公里，而那些通过土地流转而被并入大华西的周围的13个村的村民仍有部分村民对这种流转模式的不认可，其主要体现就是在利益分配中，认为他们被流转的土地的价值被严重低估，还不如征地拆迁补偿的价值高。这种质疑无疑是对极力推荐这种流转模式的当地政府部门辛勤工作的不认可。　　
    集体土地使用权流转的隐形交易削弱了国家宏观调控能力。集体土地使用权广泛存在诸多隐形交易，引发了一系列的问题：第一，严重影响土地利用总体规划贯彻。自发交易双方主要基于获取经济利益的动机，并未完全依据土地利用的总体规划，在一定程度上影响国家对土地市场的宏观管理。第二，土地公有意识淡薄，土地收益私有化。集体土地使用权自发市场交易，使一些乡镇企业和农民产生“拥有土地使用权”即”拥有土地所有权”的错误观念，淡化了土地公有意识。使我国土地公有制的基本国策受到挑战。第三，农村集体土地使用权流转缺乏法律规制。在现行的法律框架内，农村集体土地使用权流转得不到承认和保护，当转让、出租农村集体建设用地的自发行为发生后，流转双方的权利和义务无法得到法律约束和保障，为流转双方维护权益带来隐患，影响农村甚至国家稳定与安全。　　
    三、集体土地使用权流转的一些个人建议　　
    1、以《宪法》为根本，《物权法》《农村土地承包法》、《土地管理法》等基本法律法规规定为基础，用法律规制农村集体土地使用权的流转。
    其一，赋予农村集体土地所有权与国家土地所有权平等的法律地位。即从法律上赋予集体土地所有权与国家土地所有权平等的民事权利。其二，明确农村集体土地使用权的物权属性，确立农村建设用地使用权的流转，实现符合公共利益需要的土地通过国家征收，采用”转权让利”的方式流转;其他用途的土地，采取”保全让利”的方式进行流转。其三，规范政府角色定位和管理内容。在集体土地使用权流转过程中，政府土地主管部门必须准确界定自身角色和职能，不宜介入本属产权双方的事务。其次，政府作为服务的主体，应做到简化管理程序、健全产权登记、价值评估等制度、提高优质服务、加强监督管理。此外，参照国有土地交易制度，建立集中有形的土地交易市场，防止腐败滋生。同一宗集体建设用地使用权有两个或以上受让人时，应采用”招标、拍卖、挂牌等形式子以确定。　　
    2、完善农村集体土地使用权流转运行机制，拓宽流转范围。　　
    第一，建立公平的农地价格制度。各地根据房地产时价，运用科学方法确定与国有土地市场价格相协调的农地市场基准地价，并由有关单位定期公布。第二，健全地价评估制度。由具有评估资格的地价评估部门和单位评定地价，并报有关土地管理或其他有关部门审定。第三，农用地市场公开化、契约化、法治化、货币化。使农用地市场活动公开、走向市场化、法治化，提高价格透明度，增强参与者交易安全感，保障农村集体土地所有者的利益，不在限制集体土地使用权流转的范围。第四，建立农地市场中介服务体系。包括咨询、代理、仲裁、地价评估等在内的机构及相关制度，做好农用地信托、抵押等工作。第五，完善农村社会保障机制。建立以集体和农户自我保障为基础，政府给予一定扶持的社会保障机制，并促进农村合作医疗、养老等社会保险体系的完善;对已流转土地进入二、三产业就业或在城市居住的农户应尽早建立失业保险和养老保险制度;对农村孤寡残老、特困户等特殊群体提供最低生活保障。　　
    3、建立合理的收益分配制度。　　
    农村集体土地使用权流转的关键问题之一是收益分配，主要涉及政府和农民集体。而收益分配的核心问题是政府是否应被排除在收益分配体系之外。笔者认为按照公平原则，在所有权和使用权分离的情况下，土地使用权人对土地进行了投入，根据权则一致及投资收益合一原则，应将土地使用权转让收益按投资比例分配土地使用者。政府和土地管理部门无权直接分享产权人的流转收益。对于集体组织内部的收益分配，国家应制定配套的法律法规坚持农户自愿、合理有偿原则加以规范，确保农村稳定，维护农民权益，保证集体组织持久发展。　　
    综上，集体土地使用权的合理流转对于提高土地资源利用效率、实现农村产业结构调整和土地规模经营、增加农民收入，进一步推进农业安全生产，促进有机农业的发展具有积极作用。建立和完善集体土地使用权流转法律制度，引导其在健康、有序、高效的轨道上运行对我国经济社会健康协调发展，对进一步缩小城乡差距、规范我国土地交易市场及新农村的建设均有重要意义。